En el marco de los avances biotecnológicos
BIOÉTICA: HACIA UN DERECHO GENÉTICO

(La Gaceta Jurídica)
La Paz , 17 de enero de 2003

Actualmente el progreso científico ha hecho que se forme un triángulo en el que están en constante confrontación tres fuerzas: la ética, el Derecho y la ciencia. Una vez más, la ciencia médica y la tecnología han dejado atrás al Derecho y éste debe avanzar para normar las nuevas prácticas, ya que los avances biotecnológicos tendrán siempre sus repercusiones en el Derecho. Así lo explicó el Dr. Gustavo Sivilá Peñaranda, abogado especialista en la materia, en su exposición durante la celebración del II Congreso Internacional de Derecho, realizado en diciembre pasado con el auspicio de la Universidad de Aquino Bolivia (Udabol.), la cual presentamos en esta oportunidad, cuando el tema de la clonación humana está despertando el interés de toda la sociedad.

LA BIOÉTICA

En el marco de los avances biotecnológicos surge el concepto de la bioética, eje centra sobre el cual giró la exposición del doctor Sivilá.

De acuerdo con datos proporcionaos por el expositor, la ciencia de la bioética nació a fines de los años 60 y comienzos de los 70 en el Derecho anglosajón debido al progreso científico y una tensión aparente entre la ciencia y el hombre, sin embargo sus raíces están en la década de los 50. El nacimiento de la nueva genética se produjo a partir del descubrimiento del ADN por Crack y Watson en 1953. A partir de este hecho se producen una serie de nuevas prácticas como las que se citan a continuación:

• En 1968 se realiza el primer trasplante de corazón en la ciudad del Cabo (Sudáfrica) realizado por el Dr. Christian Barnard, que puso en tela de juicio la autonomía del donante.

• En 1978 , en Cambridge, Gran Bretaña, nace Louise Brown, la primera niña probeta. Este acontecimiento histórico se realiza gracias a la labor profesional del biólogo Robert Edwards y el médico Patrick Esteptoe.

• En 1990 , un consorcio público denominado Proyecto Genoma Humano, que estaba integrado por científicos de 18 países, empieza el masónico objetivo de descifrar el libro de la vida, situación que en la actualidad no se ha producido íntegramente.

Todos estos antecedentes, explica el Dr. Sivilá, han hecho que la bioética original o profunda tenga un cambio de cien grados y se convierta en una bioética netamente médica que se refiere íntegramente al ser humano puesto ante los avances biotecnológicos.

Por ello, los transplantes de órganos, la reproducción asistida, la prolongación artificial de la vida, el derecho a morir dignamente, las investigaciones en el campo de la salud, la manipulación genética, el aborto, el sida, el diagnóstico prenatal, el diagnóstico genético preimplantacional de embriones (DGP), la transexualidad y los problemas ambientales configuran en la actualidad temas centrales de la bioética.

EL MARCO LEGAL INTERNACIONAL

Ya en el campo del Derecho, EL ABOGADO Gustavo Sivilá hizo referencia a algunos instrumentos legales internacionales que regulan de cierta manera esta nueva temática.

• Declaración de la UNESCO Sobre el Genoma Humano, los Derechos y la Libertad de Investigación

Esta declaración se constituye en uno de los instrumentos más importantes debido al alcance mundial que tiene. Fue proclamada por la Unesco el 11 de noviembre de 1997 y aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Representa en la actualidad una norma marco muy importante dentro el Derecho Internacional Público que considera el problema actual de la ética como producto de las investigaciones realizadas en el genoma humano y los avances en el campo de la genética; es más, dada su trascendencia internacional se la debe tomar en cuenta como un código modelo para todas las legislaciones del mundo.

• Convenio Relativo Sobre Derechos Humanos y la Biomedicina

La preocupación del Consejo de Europa por los avances científicos tiene su origen en 1984 con las recomendaciones sobre problemas derivados de las técnicas de procreación artificial, promulgada en Estrasburgo el 17 de octubre de 1984.

Posteriormente en la ciudad de Oviedo (España), el 4 de abril de 1997, VEINTIÚN PAÍSES miembros del Consejo de Europa firmaron un convenio que regula la protección de los derechos del hombre y libertades fundamentales con referencia a los progresos alcanzados en los campos biológico y médico.

Las preocupaciones más importantes del Consejo de Europa son las implicaciones de orden legal en varios campos del Derecho que producen los avances genéticos. Al tener carácter internacional, este ordenamiento jurídico está abierto tanto a los Estados miembros del Consejo de Europa como a todos aquellos otros Estados que no son miembros.

• Protocolo al Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina Sobre la Prohibición del Clonar Seres Humanos

Después de que fuera aprobado el Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina por el Consejo de Europa el 4 de abril de 1997, los países miembros vieron la posibilidad de elaborar un protocolo a dicho convenio el cual prohíba y limite la clonación de seres humanos. Fue el 6 de noviembre de 1997 cuando se firmó dicho protocolo, cuyo fundamento está en su artículo 1 que dice claramente: “Se prohíbe cualquier intervención que tenga por objeto crear un ser humano genéticamente idéntico a otro, ya sea vivo o muerto”.

• Declaración de Helsinki

La Declaración de Helsinki nació en la 18 Asamblea Médica Mundial en Finlandia en 1964, la cual hasta la fecha ha sufrido cinco enmiendas, y fue adoptada por la Asociación Médica Mundial como una propuesta de principios ´ticos que sirva para orientar a los médicos y a otras personas que están inmersas en la investigación médica en seres humanos.

• Declaración de Mónaco, Bioética y Derechos del Niño

Esta declaración se la elaboró en la ciudad de Mónaco en abril del año 2000. Mantiene el principio de casi todas Constituciones al señalar que se considera niño a todo ser que está concebido hasta los doce años.

Otro punto importante que mantiene la declaración es que los avances de la ciencia deben ir en beneficio del niño y no en su contra. También se señala en la declaración que el niño debe poseer una regulación jurídica especial debido a su estado de desarrollo.

• Los informes de la Comisión Palacios y la Comisión Warnock sobre los avances biotecnológicos

Estos informes, por los efectos que han tenido en la normativa positiva de cada Estado, han adquirido gran importancia en el desarrollo de la bioética moderna. El informe Palacios fue un antecedente para la aprobación de la famosa ley sobre técnicas de reproducción asistida, promulgada por el gobierno español en 1988.

De igual forma, la Comisión Warnock ha plasmado su trabajo en las recomendaciones sobre fecundación y embriología humana en Londres en julio de 1984, situación que ha hecho que estas dos recomendaciones vengan a ser las más importantes a nivel internacional y se las utilice también como normas marco.

LAS REPERCUSIONES EN EL DERECHO

El abogado Sivilá explicó que los avances biotecnológicos *en especial la genética* han marcado un hito en la historia y esa evolución ha hecho que se tenga que volver a renovar y modernizar el Derecho, porque algunos de sus principios básicos han sido quebrantados. Por ello, recomendó poner atención al Derecho de Familia y al Derecho Penal.

DERECHO DE FAMILIA

Dentro los avances médicos y científicos, Sivilá aseguró que las técnicas de reproducción asistida están creando problemas dentro las fuentes de la filiación, sobre todo en lo que concierne a la posibilidad de impugnar la paternidad. En la legislación boliviana, por ejemplo: el art. 187 del Código de Familia acepta la inseminación del esperma en el óvulo de su esposa.

Sin embargo, hoy se habla de un nuevo tipo de filiación, ya que existe la posibilidad de la procreación sin necesidad de la relación sexual y sin que las personas que desean asumir la paternidad hayan aportado el material genético.

A esto se debe agregar el tema de la maternidad subrogada, la transexualidad, que en la actualidad hacen pensar en un nuevo concepto de familia.

DERECHO PENAL

Debido a la aparición de nuevos derechos que tratan de proteger la integridad del ser humano como una unidad vista desde la integridad genética, identidad genética y la intimidad genética, surge la necesidad de iniciar un debate sobre la conveniencia o no de que el Derecho Penal proteja estos derechos.

En la actualidad *de acuerdo a Gustavo Sivilá* es oportuno considerar que el Derecho Penal debe entrar a regular y en todo caso sancionar estos avances biotecnológicos cuando atentan contra la humanidad o no benefician al ser humano.

Al respecto, el Código Penal boliviano sólo tiene un artículo que sanciona la manipulación de genes que afecten el genotipo, pero este precepto, según nuestro interlocutor, es muy general y necesita estar apoyado por más tipos penales que tutelen los llamados delitos genéticos.

El delito de lesiones en los embriones Gustavo Sivilá recordó que uno de los temas más controvertidos en el pasado y en la actualidad es determinar en que momento comienza la vida. Al hablar sobre este tema, sin lugar a dudas, se hace referencia al embrión que se lo mantiene congelado posiblemente porque en la mayoría de los casos de fecundación in vitro existen embriones sobrantes y esto da lugar a que puedan ser sujetos de lesiones.

El expositor explicó que en la legislación boliviana, cuando el Código Penal tipifica las lesiones, lo hace desde la percepción de persona humana, es decir de aquella que nació. En ese sentido, el Derecho Positivo le da al concebido un status jurídico de protección. El Código civil, por su parte, protege y otorga derechos al concebido, pero lo condiciona a que nazca para que sea considerado persona, por lo tanto éste no es persona para nuestro derecho.

Es así que los embriones sobrantes mencionados en las técnicas a las que se hizo referencia, no gozan de ninguna protección, lo que en criterio de Gustavo sivilá es injusto, ya que si se lo está protegiendo al embrión o feto dentro el claustro materno, nada impide que se le dé el mismo nivel jurídico fuera de éste.

NACIMIENTO DE NUEVOS DERECHOS Y NUEVOS SUJETOS DEL DERECHO

Los avances biotecnológicos y sobre todo el avance desmesurado de la genética ha producido un pequeño pero importante desarme en los principios tradicionales del Derecho, esto ha hecho que se produzca la aparición de nuevos actores del Derecho (células) y como consecuencia de este avance nazcan otros derechos (identidad genética), situación que hace que se genere una respuesta o alternativa ante todo esto. Es así como hace su aparición el Derecho Genético, el cual dentro de la doctrina ha recibido varios nombres como bioderecho, derecho del Genoma Humano, etc.

Sivilá aseveró que la genética y el Derecho están íntimamente relacionados sobre todo en lo que se refiere a la identidad genética, término que se está imponiendo en razón de la protección que se debe realizar al genoma humano.

Finalmente, dijo que las sociedades han tenido evoluciones a nivel cultural, social, económico y en esa dinámica el Derecho también debe cambiar, ya que su obligación como valor supremo de la humanidad es dar respuesta a todos estos avances, donde sin lugar a dudas está por medio la humanidad.